專利的新穎性 ---【國家知識產(chǎn)權(quán)局】

新 穎 性

1.引  言

根據(jù)專利法第二十二條第一款的規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。因此，申請專利的發(fā)明和實(shí)用新型具備新穎性是授予其專利權(quán)的必要條件之一。

2.新穎性的概念

    新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請并且記載在申請日以后（含申請日）公布的專利申請文件中。

    因此，具備新穎性的發(fā)明和實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)既不同于現(xiàn)有技術(shù)，也不同于在申請日以前由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請并且記載在申請日以后（含申請日）公布的專利申請文件中的發(fā)明或者實(shí)用新型。

2.1 現(xiàn)有技術(shù)

    根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第三十條的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)?，F(xiàn)有技術(shù)也稱為已有的技術(shù)。

    專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)是在申請日以前公眾能夠得知的技術(shù)內(nèi)容。換句話說，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請日以前處于能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容。

    應(yīng)當(dāng)注意，處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容不屬于現(xiàn)有技術(shù)。所謂保密狀態(tài)，不僅包括受保密規(guī)定或協(xié)議約束的情形，還包括社會觀念或者商業(yè)習(xí)慣上被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)的情形，即默契保密的情形。

    然而，如果負(fù)有保密義務(wù)的人違反規(guī)定、協(xié)議或者默契泄露秘密，導(dǎo)致技術(shù)內(nèi)容公開，使公眾能夠得知這些技術(shù)，這些技術(shù)也就構(gòu)成了現(xiàn)有技術(shù)的一部分。

現(xiàn)有技術(shù)與時間、地域和公開方式有關(guān)，以下分別予以說明。

2.1.1 時間界限

    現(xiàn)有技術(shù)的時間界限是申請日，享有優(yōu)先權(quán)的，則指優(yōu)先權(quán)日。廣義上說，申請日以前公開的技術(shù)內(nèi)容都屬于現(xiàn)有技術(shù)，但申請日當(dāng)天公開的技術(shù)內(nèi)容不包括在現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)。

 2.1.2 地域界限

現(xiàn)有技術(shù)的地域界限視具體的公開方式而確定。屬于出版物公開的，該地域指全世界范圍；屬于使用公開和以其他方式公開的，則僅限于國內(nèi)。

2.1.3 公開方式

    現(xiàn)有技術(shù)公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種。

2.1.3.1 出版物公開

    專利法意義上的出版物是指記載有技術(shù)或設(shè)計內(nèi)容的獨(dú)立存在的傳播載體，并且應(yīng)當(dāng)表明或者有其他證據(jù)證明其公開發(fā)表或出版的時間。

    符合上述含義的出版物可以是各種印刷的、打字的紙件，例如專利文獻(xiàn)、科技雜志、科技書籍、學(xué)術(shù)論文、專業(yè)文獻(xiàn)、教科書、技術(shù)手冊、正式公布的會議記錄或者技術(shù)報告、報紙、產(chǎn)品樣本、產(chǎn)品目錄、廣告宣傳冊等，也可以是用電、光、磁、照相等方法制成的視聽資料，例如縮微膠片、影片、照相底片、錄像帶、磁帶、唱片、光盤等，還可以是例如以互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫形式存在的文件等。

    出版物不受地理位置、語言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版發(fā)行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道是無關(guān)緊要的。

對于印有“內(nèi)部資料”、“內(nèi)部發(fā)行”等字樣的出版物，確系在特定范圍內(nèi)發(fā)行并要求保密的，不屬于公開出版物。         

    出版物的印刷日視為公開日，有其他證據(jù)證明其公開日的除外。印刷日只寫明年月或者年份的，以所寫月份的最后一日或者所寫年份的12月31日為公開日。

審查員認(rèn)為出版物的公開日期存在疑義的，可以要求該出版物的提交人提出證明。

2.1.3.2 使用公開

由于使用而導(dǎo)致技術(shù)方案的公開，或者導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，這種公開方式稱為使用公開。                      

使用公開的方式包括能夠使公眾得知其技術(shù)內(nèi)容的制造、使用、銷售、進(jìn)口、交換、饋贈、演示、展出等方式。只要通過上述方式使有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構(gòu)成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。但是，未給出任何有關(guān)技術(shù)內(nèi)容的說明，以致所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員無法得知其結(jié)構(gòu)和功能或材料成份的產(chǎn)品展示，不屬于使用公開。

    如果使用公開的是一種產(chǎn)品，即使所使用的產(chǎn)品或者裝置需要經(jīng)過破壞才能夠得知其結(jié)構(gòu)和功能，也仍然屬于使用公開。此外，使用公開還包括放置在展臺上、櫥窗內(nèi)公眾可以閱讀的信息資料及直觀資料，例如招貼畫、圖紙、照片、樣本、樣品等。

    使用公開是以公眾能夠得知該產(chǎn)品或者方法之日為公開日。

2.1.3.3 以其他方式公開

    為公眾所知的其他方式，主要是指口頭公開等。例如，口頭交談、報告、討論會發(fā)言、廣播、電視、電影等能夠使公眾得知技術(shù)內(nèi)容的方式。口頭交談、報告、討論會發(fā)言以其發(fā)生之日為公開日。公眾可接收的廣播、電視或電影的報道，以其播放日為公開日。

2.2 抵觸申請

    根據(jù)專利法第二十二條第二款的規(guī)定，在發(fā)明或者實(shí)用新型新穎性的判斷中，由他人在該申請的申請日以前向?qū)＠痔岢霾⑶以谏暾埲找院螅ê暾埲眨┕嫉耐瑯拥陌l(fā)明或者實(shí)用新型專利申請，損害該申請日提出的專利申請的新穎性。為描述簡便，在判斷新穎性時，將這種損害新穎性的專利申請，稱為抵觸申請。此處所稱的他人包括申請人部分相同的情形。

審查員在檢索時應(yīng)當(dāng)注意，確定是否存在抵觸申請，不僅

要查閱在先專利或?qū)＠暾埖臋?quán)利要求書，而且要查閱其說明書（包括附圖），應(yīng)當(dāng)以其全文內(nèi)容為準(zhǔn)。

抵觸申請還包括滿足以下條件的進(jìn)入了中國國家階段的國際專利申請，即申請日以前由他人提出、并在申請日之后（含申請日）作出中文公布的且為同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型的國際專利申請。                

另外，抵觸申請僅指由他人在申請日以前提出的，不包含由他人在申請日提出的和由申請人本人提出的同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請。

2.3 對比文件

   為判斷發(fā)明或者實(shí)用新型是否具備新穎性或創(chuàng)造性等所引用的相關(guān)文件，包括專利文件和非專利文件，統(tǒng)稱為對比文件。

由于在實(shí)質(zhì)審查階段審查員一般無法得知在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，因此，在實(shí)質(zhì)審查程序中所引用的對比文件主要是公開出版物。

    引用的對比文件可以是一份，也可以是數(shù)份；所引用的內(nèi)容可以是每份對比文件的全部內(nèi)容，也可以是其中的部分內(nèi)容。

    對比文件是客觀存在的技術(shù)資料。引用對比文件判斷發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性和創(chuàng)造性等時，應(yīng)當(dāng)以對比文件公開的技術(shù)內(nèi)容為準(zhǔn)。該技術(shù)內(nèi)容不僅包括明確記載在對比文件中的內(nèi)容，而且包括對于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，隱含的且可直接地、毫無疑義地確定的技術(shù)內(nèi)容。但是，不得隨意將對比文件的內(nèi)容擴(kuò)大或縮小。另外，對比文件中包括附圖的，也可以引用附圖。但是，審查員在引用附圖時必須注意，只有能夠從附圖中直接地、毫無疑義地確定的技術(shù)特征才屬于公開的內(nèi)容，由附圖中推測的內(nèi)容，或者無文字說明、僅僅是從附圖中測量得出的尺寸及其關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)作為已公開的內(nèi)容。

3.新穎性的審查

    發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請是否具備新穎性，只有在其具備實(shí)用性后才予以考慮。

3.1 審查原則

    審查新穎性時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下原則進(jìn)行判斷：

    (1) 同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型

被審查的發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請與現(xiàn)有技術(shù)或者申請日前由他人向?qū)＠痔岢錾暾埐⒃谏暾埲蘸螅ê暾埲眨┕嫉模ㄒ韵潞喎Q申請在先公布在后的）發(fā)明或者實(shí)用新型的相關(guān)內(nèi)容相比，如果其技術(shù)領(lǐng)域、所解決的技術(shù)問題、技術(shù)方案和預(yù)期效果實(shí)質(zhì)上相同，則認(rèn)為兩者為同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型。需要注意的是，在進(jìn)行新穎性判斷時，審查員首先應(yīng)當(dāng)判斷被審查專利申請的技術(shù)方案與對比文件的技術(shù)方案是否實(shí)質(zhì)上相同，如果專利申請與對比文件公開的內(nèi)容相比，其權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案與對比文件公開的技術(shù)方案實(shí)質(zhì)上相同，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)兩者的技術(shù)方案可以確定兩者能夠適用于相同的技術(shù)領(lǐng)域，解決相同的技術(shù)問題，并具有相同的預(yù)期效果，則認(rèn)為兩者為同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型。

(2) 單獨(dú)對比

判斷新穎性時，應(yīng)當(dāng)將發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請的各項(xiàng)權(quán)利要求分別與每一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)或申請在先公布在后的發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷南嚓P(guān)技術(shù)內(nèi)容單獨(dú)地進(jìn)行比較，不得將其與幾項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)或者申請在先公布在后的發(fā)明或者實(shí)用新型內(nèi)容的組合、或者與一份對比文件中的多項(xiàng)技術(shù)方案的組合進(jìn)行對比。即，判斷發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請的新穎性適用單獨(dú)對比的原則。這與發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請創(chuàng)造性的判斷方法有所不同（參見本部分第四章第3.1節(jié)）。

3.2 審查基準(zhǔn)

    判斷發(fā)明或者實(shí)用新型有無新穎性，應(yīng)當(dāng)以專利法第二十二條第二款為基準(zhǔn)。

    為有助于掌握該基準(zhǔn)，以下給出新穎性判斷中幾種常見的情形。

3.2.1 相同內(nèi)容的發(fā)明或者實(shí)用新型

如果要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型與對比文件所公開的技術(shù)內(nèi)容完全相同，或者僅僅是簡單的文字變換，則該發(fā)明或者實(shí)用新型不具備新穎性。另外，上述相同的內(nèi)容應(yīng)該理解為包

括可以從對比文件中直接地、毫無疑義地確定的技術(shù)內(nèi)容。例如一件發(fā)明專利申請的權(quán)利要求是“一種電機(jī)轉(zhuǎn)子鐵心，所述鐵心由釹鐵硼永磁合金制成，所述釹鐵硼永磁合金具有四方晶體結(jié)構(gòu)并且主相是Nd2Fe14B金屬間化合物”，如果對比文件公開了“采用釹鐵硼磁體制成的電機(jī)轉(zhuǎn)子鐵心”，就能夠使上述權(quán)利要求喪失新穎性，因?yàn)樵擃I(lǐng)域的技術(shù)人員熟知所謂的“釹鐵硼磁體”即指主相是Nd2Fe14B金屬間化合物的釹鐵硼永磁合金，并且具有四方晶體結(jié)構(gòu)。

3.2.2 具體（下位）概念與一般（上位）概念

    如果要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型與對比文件相比，其區(qū)別僅在于前者采用一般（上位）概念，而后者采用具體（下位）概念限定同類性質(zhì)的技術(shù)特征，則具體（下位）概念的公開使采用一般（上位）概念限定的發(fā)明或者實(shí)用新型喪失新穎性。例如，對比文件公開某產(chǎn)品是“用銅制成的”，就使“用金屬制成的”同一產(chǎn)品的發(fā)明或者實(shí)用新型喪失新穎性。但是，該銅制品的公開并不使銅之外的其他具體金屬制成的同一產(chǎn)品的發(fā)明或者實(shí)用新型喪失新穎性。

反之，一般（上位）概念的公開并不影響采用具體（下位）概念限定的發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性。例如，對比文件公開的某產(chǎn)品是“用金屬制成的”，并不能使“用銅制成的”同一產(chǎn)品的發(fā)明或者實(shí)用新型喪失新穎性。又如，要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型與對比文件的區(qū)別僅在于發(fā)明或者實(shí)用新型中選用了“氯”來代替對比文件中的“鹵素”或者另一種具體的鹵素“氟”，則對比文件中“鹵素”的公開或者“氟”的公開并不導(dǎo)致用氯對其作限定的發(fā)明或者實(shí)用新型喪失新穎性。             

3.2.3 慣用手段的直接置換

    如果要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型與對比文件的區(qū)別僅僅是所屬技術(shù)領(lǐng)域的慣用手段的直接置換，則該發(fā)明或者實(shí)用新型不具備新穎性。例如，對比文件公開了采用螺釘固定的裝置，而要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型僅將該裝置的螺釘固定方式改換為螺栓固定方式，則該發(fā)明或者實(shí)用新型不具備新穎性。

3.2.4 數(shù)值和數(shù)值范圍

    如果要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型中存在以數(shù)值或者連續(xù)變化的數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征，例如部件的尺寸、溫度、壓力以及組合物的組分含量，而其余技術(shù)特征與對比文件相同，則其新穎性的判斷應(yīng)當(dāng)依照以下各項(xiàng)規(guī)定。

   (1) 對比文件公開的數(shù)值或者數(shù)值范圍落在上述限定的技術(shù)特征的數(shù)值范圍內(nèi)，將破壞要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性。

【例1】

專利申請的權(quán)利要求為一種銅基形狀記憶合金，包含10%～35%(重量)的鋅和2%～8%(重量)的鋁，余量為銅。如果對比文件公開了包含20%(重量)鋅和5%(重量)鋁的銅基形狀記憶合金，則上述對比文件破壞該權(quán)利要求的新穎性。

    【例2】

專利申請的權(quán)利要求為一種熱處理臺車窯爐，其拱襯厚度為100～400毫米。如果對比文件公開了拱襯厚度為180～250毫米的熱處理臺車窯爐，則該對比文件破壞該權(quán)利要求的新穎性。

    (2)對比文件公開的數(shù)值范圍與上述限定的技術(shù)特征的數(shù)值范圍部分重疊或者有一個共同的端點(diǎn)，將破壞要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性。

    【例1】

專利申請的權(quán)利要求為一種氮化硅陶瓷的生產(chǎn)方法，其燒成時間為1～10小時。如果對比文件公開的氮化硅陶瓷的生產(chǎn)方法中的燒成時間為4～12小時，由于燒成時間在4～10小時的范圍內(nèi)重疊，則該對比文件破壞該權(quán)利要求的新穎性。   

【例2】

專利申請的權(quán)利要求為一種等離子噴涂方法，噴涂時的噴槍功率為20～50kW。如果對比文件公開了噴槍功率為50～80kW的等離子噴涂方法，因?yàn)榫哂泄餐亩它c(diǎn)50kW，則該對比文件破壞該權(quán)利要求的新穎性。

    (3)對比文件公開的數(shù)值范圍的兩個端點(diǎn)將破壞上述限定的技術(shù)特征為離散數(shù)值并且具有該兩端點(diǎn)中任一個的發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性，但不破壞上述限定的技術(shù)特征為該兩端點(diǎn)

之間任一數(shù)值的發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性。 

【例如】

專利申請的權(quán)利要求為一種二氧化鈦光催化劑的制備方法，其干燥溫度為40℃、58℃、75℃或者100℃。如果對比文件公開了干燥溫度為40℃～100℃的二氧化鈦光催化劑的制備方法，則該對比文件破壞干燥溫度分別為40℃和100℃時權(quán)利要求的新穎性，但不破壞干燥溫度分別為58℃和75℃時權(quán)利要求的新穎性。

    (4)上述限定的技術(shù)特征的數(shù)值或者數(shù)值范圍落在對比文件公開的數(shù)值范圍內(nèi)，并且與對比文件公開的數(shù)值范圍沒有共同的端點(diǎn)，則對比文件不破壞要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性。

    【例1】

專利申請的權(quán)利要求為一種內(nèi)燃機(jī)用活塞環(huán)，其活塞環(huán)的圓環(huán)直徑為95毫米，如果對比文件公開了圓環(huán)直徑為70～105毫米的內(nèi)燃機(jī)用活塞環(huán)，則該對比文件不破壞該權(quán)利要求的新穎性。

   【例2】

專利申請的權(quán)利要求為一種乙烯－丙烯共聚物，其聚合度為100～200，如果對比文件公開了聚合度為50～400的乙烯－丙烯共聚物，則該對比文件不破壞該權(quán)利要求的新穎性。

    有關(guān)數(shù)值范圍的修改適用本部分第八章第5.2節(jié)的規(guī)定。有關(guān)通式表示的化合物的新穎性判斷適用本部分第十章第5.1節(jié)的規(guī)定。  

3.2.5 包含性能、參數(shù)、用途或制備方法等特征的產(chǎn)品權(quán)利要求

對于包含性能、參數(shù)、用途、制備方法等特征的產(chǎn)品權(quán)利要求新穎性的審查，應(yīng)當(dāng)按照以下原則進(jìn)行。

（1） 包含性能、參數(shù)特征的產(chǎn)品權(quán)利要求

對于這類權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)考慮權(quán)利要求中的性能、參數(shù)特征是否隱含了要求保護(hù)的產(chǎn)品具有某種特定結(jié)構(gòu)和/或組成。如果該性能、參數(shù)隱含了要求保護(hù)的產(chǎn)品具有區(qū)別于對比文件產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和/或組成，則該權(quán)利要求具備新穎性；相反，如果所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)該性能、參數(shù)無法將要求保護(hù)的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品區(qū)分開，則可推定要求保護(hù)的產(chǎn)品與對

比文件產(chǎn)品相同，因此申請的權(quán)利要求不具備新穎性，除非申請人能夠根據(jù)申請文件或現(xiàn)有技術(shù)證明權(quán)利要求中包含性能、參數(shù)特征的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)和/或組成上不同。例如，專利申請的權(quán)利要求為用X衍射數(shù)據(jù)等多種參數(shù)表征的一種結(jié)晶形態(tài)的化合物A，對比文件公開的也是結(jié)晶形態(tài)的化合物A，如果根據(jù)對比文件公開的內(nèi)容，難以將兩者的結(jié)晶形態(tài)區(qū)分開，則可推定要求保護(hù)的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品相同，該申請的權(quán)利要求相對于對比文件而言不具備新穎性，除非申請人能夠根據(jù)申請文件或現(xiàn)有技術(shù)證明，申請的權(quán)利要求所限定的產(chǎn)品與對比文件公開的產(chǎn)品在結(jié)晶形態(tài)上的確不同。

（2）包含用途特征的產(chǎn)品權(quán)利要求

對于這類權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)考慮權(quán)利要求中的用途特征是否隱含了要求保護(hù)的產(chǎn)品具有某種特定結(jié)構(gòu)和/或組成。如果該用途由產(chǎn)品本身固有的特性決定，而且用途特征沒有隱含產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)和/或組成上發(fā)生改變，則該用途特征限定的產(chǎn)品權(quán)利要求相對于對比文件的產(chǎn)品不具有新穎性。例如，用于抗病毒的化合物X的發(fā)明與用作催化劑的化合物X的對比文件相比，雖然化合物X用途改變，但決定其本質(zhì)特性的化學(xué)結(jié)構(gòu)式并沒有任何變化，因此用于抗病毒的化合物X的發(fā)明不具備新穎性。但是，如果該用途隱含了產(chǎn)品具有特定的結(jié)構(gòu)和/或組成，即該用途表明產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和/或組成發(fā)生改變，則該用途作為產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和/或組成的限定特征必須予以考慮。例如“起重機(jī)用吊鉤”是指僅適用于起重機(jī)的尺寸和強(qiáng)度等結(jié)構(gòu)的吊鉤，其與具有同樣形狀的一般釣魚者用的“釣魚用吊鉤”相比，結(jié)構(gòu)上不同，兩者是不同的產(chǎn)品。

（3）包含制備方法特征的產(chǎn)品權(quán)利要求

對于這類權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)考慮該制備方法是否導(dǎo)致產(chǎn)品具有某種特定的結(jié)構(gòu)和/或組成。如果所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以斷定該方法必然使產(chǎn)品具有不同于對比文件產(chǎn)品的特定結(jié)構(gòu)和/或組成，則該權(quán)利要求具備新穎性；相反，如果申請的權(quán)利要求所限定的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品相比，盡管所述方法不同，但產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和組成相同，則該權(quán)利要求不具備新穎性，除非申請人能夠根據(jù)申請文件或現(xiàn)有技術(shù)證明該方法導(dǎo)致產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)和/或組成上與對比文件產(chǎn)品不同，或者該方法給產(chǎn)品帶來了不同于對比文件產(chǎn)品的性能從而表明其結(jié)構(gòu)和/或組成

已發(fā)生改變。例如，專利申請的權(quán)利要求為用X方法制得的玻璃杯，對比文件公開的是用Y方法制得的玻璃杯，如果兩個方法制得的玻璃杯的結(jié)構(gòu)、形狀和構(gòu)成材料相同，則申請的權(quán)利要求不具備新穎性。相反，如果上述X方法包含了對比文件中沒有記載的在特定溫度下退火的步驟，使得用該方法制得的玻璃杯在耐碎性上比對比文件的玻璃杯有明顯的提高，則表明要求保護(hù)的玻璃杯因制備方法的不同而導(dǎo)致了微觀結(jié)構(gòu)的變化，具有了不同于對比文件產(chǎn)品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，該權(quán)利要求具備新穎性。

上述第3.2.1至3.2.5節(jié)中的基準(zhǔn)同樣適用于創(chuàng)造性判斷中對該類技術(shù)特征是否相同的對比判斷。

4.優(yōu) 先 權(quán)

根據(jù)專利法第二十九條的規(guī)定，申請人就相同主題的發(fā)明或者實(shí)用新型在外國第一次提出專利申請之日起十二個月內(nèi)，又在中國提出申請的，依照該國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。這種優(yōu)先權(quán)，稱為外國優(yōu)先權(quán)。

申請人就相同主題的發(fā)明或者實(shí)用新型在中國第一次提出專利申請之日起十二個月內(nèi)，又以該發(fā)明專利申請為基礎(chǔ)向專利局提出發(fā)明專利申請或者實(shí)用新型專利申請的，或者又以該實(shí)用新型專利申請為基礎(chǔ)向?qū)＠痔岢鰧?shí)用新型專利申請或者發(fā)明專利申請的，可以享有優(yōu)先權(quán)。這種優(yōu)先權(quán)稱為本國優(yōu)先權(quán)。

4.1 外國優(yōu)先權(quán)

4.1.1 享有外國優(yōu)先權(quán)的條件

    享有外國優(yōu)先權(quán)的專利申請應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：

    (1)申請人就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造在外國第一次提出專利申請（以下簡稱外國首次申請）后又在中國提出專利申請（以下簡稱中國在后申請）。

    (2)就發(fā)明和實(shí)用新型而言，中國在后申請之日不得遲于外國首次申請之日起十二個月。

    (3)申請人提出首次申請的國家或政府間組織應(yīng)當(dāng)是同中國簽有協(xié)議或者共同參加國際條約，或者相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)原則

的國家或政府間組織。

    享有外國優(yōu)先權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造與外國首次申請審批的最終結(jié)果無關(guān)，只要該首次申請在有關(guān)國家或政府間組織中獲得了確定的申請日，就可作為要求外國優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)。

4.1.2 相同主題的發(fā)明創(chuàng)造的定義

    專利法第二十九條所述的相同主題的發(fā)明或者實(shí)用新型，是指技術(shù)領(lǐng)域、所解決的技術(shù)問題、技術(shù)方案和預(yù)期的效果相同的發(fā)明或者實(shí)用新型。但應(yīng)注意這里所謂的相同，并不意味在文字記載或者敘述方式上完全一致。

    審查員應(yīng)該注意，對于中國在后申請權(quán)利要求中限定的技術(shù)方案，只要已記載在外國首次申請中就可享有該首次申請的優(yōu)先權(quán)，而不必要求其包含在該首次申請的權(quán)利要求書中(有關(guān)優(yōu)先權(quán)的核實(shí)適用本部分第八章第4.6節(jié)的規(guī)定)。

4.1.3 外國優(yōu)先權(quán)的效力

    申請人在外國首次申請后，就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)向中國提出的專利申請，都看作是在該外國首次申請的申請日提出的，不會因?yàn)樵趦?yōu)先權(quán)期間內(nèi)，即首次申請的申請日與在后申請的申請日之間他人提出了相同主題的申請或者公布、利用這種發(fā)明創(chuàng)造而失去效力。

此外，在優(yōu)先權(quán)期間內(nèi)，他人可能會就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請。由于優(yōu)先權(quán)的效力，他人提出的相同主題發(fā)明創(chuàng)造的專利申請不能被授予專利權(quán)。就是說，由于有作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)的外國首次申請的存在，使得從外國首次申請的申請日起至中國在后申請的申請日中間由他人提出的相同主題的發(fā)明創(chuàng)造專利申請因失去新穎性而不能被授予專利權(quán)。 

4.1.4 外國多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)和外國部分優(yōu)先權(quán)

    根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第三十三條第一款的規(guī)定，申請人在一件專利申請中，可以要求一項(xiàng)或者多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)；要求多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)的，該申請的優(yōu)先權(quán)期限從最早的優(yōu)先權(quán)日起計算。

    關(guān)于外國多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)和外國部分優(yōu)先權(quán)的規(guī)定如下。

    (1) 要求多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)的專利申請，應(yīng)當(dāng)符合專利法第三十一條及專利法實(shí)施細(xì)則第三十五條關(guān)于單一性的規(guī)定。

    (2) 作為多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)的外國首次申請可以是在不同的

國家或政府間組織提出的。例如，中國在后申請中，記載了兩個技術(shù)方案A和B，其中，A是在法國首次申請中記載的，B是在德國首次申請中記載的，兩者都是在中國在后申請之日以前十二個月內(nèi)分別在法國和德國提出的，在這種情況下，中國在后申請就可以享有多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)，即A享有法國的優(yōu)先權(quán)日，B享有德國的優(yōu)先權(quán)日。如果上述的A和B是兩個可供選擇的技術(shù)方案，申請人用“或”結(jié)構(gòu)將A和B記載在中國在后申請的一項(xiàng)權(quán)利要求中，則中國在后申請同樣可以享有多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)，即有不同的優(yōu)先權(quán)日。但是，如果中國在后申請記載的一項(xiàng)技術(shù)方案是由兩件或者兩件以上外國首次申請中分別記載的不同技術(shù)特征組合成的，則不能享有優(yōu)先權(quán)。例如，中國在后申請中記載的一項(xiàng)技術(shù)方案是由一件外國首次申請中記載的特征C和另一件外國首次申請中記載的特征D組合而成的，而包含特征C和D的技術(shù)方案未在上述兩件外國首次申請中記載，則中國在后申請就不能享有以此兩件外國首次申請為基礎(chǔ)的外國優(yōu)先權(quán)。

(3) 要求外國優(yōu)先權(quán)的申請中，除包括作為外國優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)的申請中記載的技術(shù)方案外，還可以包括一個或多個新的技術(shù)方案。例如中國在后申請中除記載了外國首次申請的技術(shù)方案外，還記載了對該技術(shù)方案進(jìn)一步改進(jìn)或者完善的新技術(shù)方案，如增加了反映說明書中新增實(shí)施方式或?qū)嵤├膹膶贆?quán)利要求，或者增加了符合單一性的獨(dú)立權(quán)利要求，在這種情況下，審查員不得以中國在后申請的權(quán)利要求書中增加的技術(shù)方案未在外國首次申請中記載為理由，拒絕給予優(yōu)先權(quán)，或者將其駁回，而應(yīng)當(dāng)對于該中國在后申請中所要求的與外國首次申請中相同主題的發(fā)明創(chuàng)造給予優(yōu)先權(quán)，有效日期為外國首次申請的申請日，即優(yōu)先權(quán)日，其余的則以中國在后申請之日為申請日。該中國在后申請中有部分技術(shù)方案享有外國優(yōu)先權(quán)，故稱為外國部分優(yōu)先權(quán)。

4.2 本國優(yōu)先權(quán)

4.2.1 享有本國優(yōu)先權(quán)的條件

    享有本國優(yōu)先權(quán)的專利申請應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：

    (1) 只適用于發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請；

(2) 申請人就相同主題的發(fā)明或者實(shí)用新型在中國第一次

提出專利申請(以下簡稱中國首次申請)后又向?qū)＠痔岢鰧＠暾?以下簡稱中國在后申請)；

(3)中國在后申請之日不得遲于中國首次申請之日起十二個月。

被要求優(yōu)先權(quán)的中國在先申請的主題有下列情形之一的，不得作為要求本國優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)：

    (1) 已經(jīng)要求外國優(yōu)先權(quán)或者本國優(yōu)先權(quán)的，但要求過外國優(yōu)先權(quán)或者本國優(yōu)先權(quán)而未享有優(yōu)先權(quán)的除外；

    (2) 已經(jīng)被授予專利權(quán)的；

   (3) 屬于按照專利法實(shí)施細(xì)則第四十二條規(guī)定提出的分案申請。

    應(yīng)當(dāng)注意，當(dāng)申請人要求本國優(yōu)先權(quán)時，作為本國優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)的中國首次申請，自中國在后申請?zhí)岢鲋掌鸺幢灰暈槌?/span>回。

4.2.2 相同主題的發(fā)明或者實(shí)用新型的定義

適用本章第4.1.2節(jié)的規(guī)定。

4.2.3 本國優(yōu)先權(quán)的效力

    參照本章第4.1.3節(jié)的相應(yīng)規(guī)定。

4.2.4 本國多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)和本國部分優(yōu)先權(quán)

    專利法實(shí)施細(xì)則第三十三條第一款的規(guī)定不僅適用于外國多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)，也適用于本國多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)。關(guān)于本國多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)和本國部分優(yōu)先權(quán)的規(guī)定如下：

    (1) 要求多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)的專利申請，應(yīng)當(dāng)符合專利法第三十一條及專利法實(shí)施細(xì)則第三十五條關(guān)于單一性的規(guī)定。

    (2) 一件中國在后申請中記載了多個技術(shù)方案。例如，記載了A、B和C三個方案，它們分別在三件中國首次申請中記載過，則該中國在后申請可以要求多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)，即A、B、C分別以其中國首次申請的申請日為優(yōu)先權(quán)日。

    (3) 一件中國在后申請中記載了技術(shù)方案A和實(shí)施例a1、a2、a3，其中只有a1在中國首次申請中記載過，則該中國在后申請中a1可以享有本國優(yōu)先權(quán)，其余則不能享有本國優(yōu)先權(quán)。

(4) 一件中國在后申請中記載了技術(shù)方案A和實(shí)施例a1、a2。技術(shù)方案A和實(shí)施例a1已經(jīng)記載在中國首次申請中，則在

后申請中技術(shù)方案A和實(shí)施例a1可以享有本國優(yōu)先權(quán)，實(shí)施例a2則不能享有本國優(yōu)先權(quán)。                  

應(yīng)當(dāng)指出，本款情形在技術(shù)方案Ａ要求保護(hù)的范圍僅靠實(shí)施例a1支持是不夠的時候，申請人為了使方案A得到支持，可以補(bǔ)充實(shí)施例a2。但是，如果a2在中國在后申請?zhí)岢鰰r已經(jīng)是現(xiàn)有技術(shù)，則應(yīng)當(dāng)刪除a2，并將A限制在由a1支持的范圍內(nèi)。                    

(5) 繼中國首次申請和在后申請之后，申請人又提出第二件在后申請。中國首次申請中僅記載了技術(shù)方案A1；第一件在后申請中記載了技術(shù)方案A1和A2，其中A1已享有中國首次申請的優(yōu)先權(quán)；第二件在后申請記載了技術(shù)方案A1、A2 和A3。對第二件在后申請來說，其中方案A2可以要求第一件在后申請的優(yōu)先權(quán)；對于方案A1，由于該第一件在后申請中方案A1已享有優(yōu)先權(quán)，因而不能再要求第一件在后申請的優(yōu)先權(quán)，但還可要求中國首次申請的優(yōu)先權(quán)。

5.不喪失新穎性的寬限期

    專利法第二十四條規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

     (一) 在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的；

    （二）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的；

    （三）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。

    關(guān)于上述三種情況的審查適用本指南第一部分第一章第6.3節(jié)的規(guī)定。

申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，發(fā)生專利法第二十四條規(guī)定的三種情形之一的，該申請不喪失新穎性。即這三種情況不構(gòu)成影響該申請的現(xiàn)有技術(shù)。所說的六個月期限，稱為寬限期，或者稱為優(yōu)惠期。

寬限期和優(yōu)先權(quán)的效力是不同的。它僅僅是把申請人（包括發(fā)明人）的某些公開，或者第三人從申請人或發(fā)明人那里以合法手段或者不合法手段得來的發(fā)明創(chuàng)造的某些公開，認(rèn)為是不損害該專利申請新穎性和創(chuàng)造性的公開。實(shí)際上，發(fā)明創(chuàng)造公開以后已經(jīng)成為現(xiàn)有技術(shù)，只是這種公開在一定期限內(nèi)對申請人的專利申請來說不視為影響其新穎性和創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)，并不是把發(fā)明創(chuàng)造的公開日看作是專利申請的申請日。所以，從公開之日至提出申請的期間，如果第三人獨(dú)立地作出了

同樣的發(fā)明創(chuàng)造，而且在申請人提出專利申請以前提出了專利申請，那么根據(jù)先申請原則，申請人就不能取得專利權(quán)。當(dāng)然，由于申請人（包括發(fā)明人）的公開，使該發(fā)明創(chuàng)造成為現(xiàn)有技術(shù)，故第三人的申請沒有新穎性，也不能取得專利權(quán)。

發(fā)生專利法第二十四條規(guī)定的任何一種情形之日起六個月內(nèi)，申請人提出申請之前，發(fā)明創(chuàng)造再次被公開的，只要該公開不屬于上述三種情況，則該申請將由于此在后公開而喪失新穎性。再次公開屬于上述三種情況的，該申請不因此而喪失新穎性，但是，寬限期自發(fā)明創(chuàng)造的第一次公開之日起計算。          

專利申請有專利法第二十四條第(三)項(xiàng)所說情形的，專利局在必要時可以要求申請人提出證明文件，證實(shí)其發(fā)生所說情形的日期及實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

申請人未按照專利法實(shí)施細(xì)則第三十一條第二款的規(guī)定提出聲明和提交證明文件的（參見本指南第一部分第一章第6.3節(jié)），或者未按照專利法實(shí)施細(xì)則第三十一條第三款的規(guī)定在指定期限內(nèi)提交證明文件的，其申請不能享受專利法第二十四條規(guī)定的新穎性寬限期。

    對專利法第二十四條的適用發(fā)生爭議時，主張該規(guī)定效力的一方有責(zé)任舉證或者作出使人信服的說明。

    根據(jù)專利法第二十二條第二款的規(guī)定，在外國舉辦的展覽會上展出的展品不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)；在外國舉辦的展覽會上發(fā)行的出版物構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，但是在中國政府承認(rèn)的在外國舉辦的國際展覽會上發(fā)行的介紹展品的出版物所公開的發(fā)明創(chuàng)造可以享受專利法第二十四條規(guī)定的寬限期。

6.對同樣的發(fā)明創(chuàng)造的處理

專利法第九條規(guī)定，兩個以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，專利權(quán)授予最先申請的人。

    專利法實(shí)施細(xì)則第十三條第一款規(guī)定同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項(xiàng)專利。

    上述條款規(guī)定了不能重復(fù)授予專利權(quán)的原則。禁止對同樣的發(fā)明創(chuàng)造授予多項(xiàng)專利權(quán)，是為了防止權(quán)利之間存在沖突。因此，禁止重復(fù)授權(quán)是指同樣的發(fā)明創(chuàng)造不能有多項(xiàng)處于有效狀態(tài)的專利權(quán)同時存在。

專利法第九條或?qū)＠▽?shí)施細(xì)則第十三條第一、二款中所述的“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”是指兩件或兩件以上申請（或?qū)＠?/span>

中存在保護(hù)范圍相同的權(quán)利要求。

在先申請構(gòu)成抵觸申請或已公開構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的，應(yīng)根據(jù)專利法第二十二條第二、三款，而不是根據(jù)專利法第九條或?qū)＠▽?shí)施細(xì)則第十三條第一款對在后專利申請（或?qū)＠┻M(jìn)行審查。

6.1 判斷原則

專利法第五十六條第一款規(guī)定，發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求。為了避免重復(fù)授權(quán)，在判斷是否為同樣的發(fā)明創(chuàng)造時，應(yīng)當(dāng)將兩件發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請或?qū)＠臋?quán)利要求書的內(nèi)容進(jìn)行比較，而不是將權(quán)利要求書與專利申請或?qū)＠募娜績?nèi)容進(jìn)行比較。

    判斷時，如果一件專利申請或?qū)＠囊豁?xiàng)權(quán)利要求與另一件專利申請或?qū)＠哪骋豁?xiàng)權(quán)利要求保護(hù)范圍相同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為它們是同樣的發(fā)明創(chuàng)造。

    兩件專利申請或?qū)＠f明書的內(nèi)容相同，但其權(quán)利要求保護(hù)范圍不同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為所要求保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造不同。例如，同一申請人提交的兩件專利申請的說明書都記載了一種產(chǎn)品以及制造該產(chǎn)品的方法，其中一件專利申請的權(quán)利要求書要求保護(hù)的是該產(chǎn)品，另一件專利申請的權(quán)利要求書要求保護(hù)的是制造該產(chǎn)品的方法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為要求保護(hù)的是不同的發(fā)明創(chuàng)造。應(yīng)當(dāng)注意的是，權(quán)利要求保護(hù)范圍僅部分重疊的，不屬于同樣的發(fā)明創(chuàng)造。例如，權(quán)利要求中存在以連續(xù)的數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征的，其連續(xù)的數(shù)值范圍與在先發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請或?qū)＠麢?quán)利要求中的數(shù)值范圍不完全相同的，不屬于同樣的發(fā)明創(chuàng)造。

6.2 處理方式

6.2.1對兩件專利申請的處理

6.2.1.1 申請人相同

在審查過程中，對于同一申請人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出兩件專利申請，并且這兩件申請符合授予專利權(quán)的其他條件的，應(yīng)當(dāng)就這兩件申請分別通知申請人進(jìn)行選擇或者修改。申請人

期滿不答復(fù)的，相應(yīng)的申請被視為撤回。經(jīng)申請人陳述意見或者進(jìn)行修改后仍不符合專利法實(shí)施細(xì)則第十三條第一款規(guī)定的，對于申請日不同的，應(yīng)當(dāng)駁回后一件專利申請，并對前一件申請授予專利權(quán)；對于申請日相同的，兩件申請均予以駁回。

6.2.1.2 申請人不同

    在審查過程中，對于不同的申請人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造在同一日分別提出專利申請，并且這兩件申請符合授予專利權(quán)的其他條件的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第十三條第二款的規(guī)定，通知申請人自行協(xié)商確定申請人。申請人期滿不答復(fù)的，其申請被視為撤回；協(xié)商不成，或者經(jīng)申請人陳述意見或進(jìn)行修改后仍不符合專利法實(shí)施細(xì)則第十三條第一款規(guī)定的，兩件申請均予以駁回。

6.2.2 對一件專利申請和一項(xiàng)專利權(quán)的處理

在對一件專利申請進(jìn)行審查的過程中，對于同一申請人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出的另一件專利申請已經(jīng)被授予專利權(quán)，并且尚未授權(quán)的專利申請符合授予專利權(quán)的其他條件的，應(yīng)當(dāng)通知申請人進(jìn)行選擇。此時，申請人可以放棄已經(jīng)獲得的專利權(quán)，也可以撤回尚未被授權(quán)的申請。申請人期滿不答復(fù)的，其申請被視為撤回。經(jīng)申請人陳述意見或者進(jìn)行修改后仍不符合專利法實(shí)施細(xì)則第十三條第一款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)駁回其專利申請。申請人選擇放棄已經(jīng)授予的專利權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在答復(fù)審查意見通知書時附交自該已授權(quán)專利的申請日起放棄專利權(quán)的書面聲明一式兩份。此時，對那件符合授權(quán)條件、尚未授權(quán)的專利申請，應(yīng)當(dāng)發(fā)出授權(quán)通知書，并將放棄前一專利權(quán)的書面聲明轉(zhuǎn)至有關(guān)審查部門，由專利局予以登記和公告，公告上注明前一專利權(quán)自申請日起予以放棄。