不授予專利權(quán)的申請

1.引  言

對發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán)必須有利于其推廣應(yīng)用，促進我國

科學(xué)技術(shù)進步和創(chuàng)新及適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要。為此，專利法實施細則第二條對可授予專利權(quán)的客體作出了規(guī)定?？紤]到國家和社會的利益，專利法還對專利保護的范圍作了某些限制性規(guī)定。一方面，專利法第五條規(guī)定，對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán)；另一方面，專利法第二十五條規(guī)定了不授予專利權(quán)的客體。

 

2.不符合專利法實施細則第二條第一款規(guī)定的客體

    專利法所稱的發(fā)明，是對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案，這是對可申請專利保護的發(fā)明客體的一般性定義，不是判斷新穎性、創(chuàng)造性的具體審查標(biāo)準(zhǔn)。

    技術(shù)方案是對要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合。技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征來體現(xiàn)的。

    未采用技術(shù)手段解決技術(shù)問題，以獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果的方案，不屬于專利法實施細則第二條第一款規(guī)定的客體。

氣味或者諸如聲、光、電、磁、波等信號或者能量也不屬于專利法實施細則第二條第一款規(guī)定的客體。但利用其性質(zhì)解決技術(shù)問題的，則不屬此列。

 

3.根據(jù)專利法第五條不授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造

根據(jù)專利法第五條的規(guī)定，發(fā)明創(chuàng)造的公開、使用、制造違反了國家法律、社會公德或者妨害了公共利益的，不能被授予專利權(quán)。這是一個總的原則。國家法律、社會公德和公共利益的含義較廣泛，常因時期、地區(qū)的不同而有所變化，有時由于新法律的頒布實施或原有法律的修改、廢止，會增設(shè)或解除某些限制，因此審查員在依據(jù)專利法第五條進行審查時，要特別注意。

 

3.1  違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造

國家法律，是指由全國人民代表大會或者全國人民代表大

 

會常務(wù)委員會依照立法程序制定和頒布的法律。它不包括行政法規(guī)和規(guī)章。

    發(fā)明創(chuàng)造與國家法律相違背的，不能被授予專利權(quán)。例如，用于賭博的設(shè)備、機器或工具；吸毒的器具；偽造國家貨幣、票據(jù)、公文、證件、印章、文物的設(shè)備等都屬于違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不能被授予專利權(quán)。

    發(fā)明創(chuàng)造并沒有違反國家法律，但是由于其被濫用而違反國家法律的，則不屬此列。例如，用于醫(yī)療的各種毒藥、麻醉品、鎮(zhèn)靜劑、興奮劑和用于娛樂的棋牌等。

專利法實施細則第九條規(guī)定，專利法第五條所稱違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括僅其實施為國家法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。其含義是，如果僅僅是發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售或使用受到國家法律的限制或約束，則該產(chǎn)品本身及其制造方法并不屬于違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造。例如，用于國防的各種武器的生產(chǎn)、銷售及使用雖然受到國家法律的限制，但這些武器本身及其制造方法仍然屬于可給予專利保護的客體。

 

3.2 違反社會公德的發(fā)明創(chuàng)造

    社會公德，是指公眾普遍認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?、并被接受的倫理道德觀念和行為準(zhǔn)則。它的內(nèi)涵基于一定的文化背景，隨著時間的推移和社會的進步不斷地發(fā)生變化，而且因地域不同而各異。中國專利法中所稱的社會公德限于中國境內(nèi)。

    發(fā)明創(chuàng)造與社會公德相違背的，不能被授予專利權(quán)。例如，帶有暴力兇殺或者淫穢的圖片或者照片的外觀設(shè)計，非醫(yī)療目的的人造性器官或者其替代物，人與動物交配的方法，改變?nèi)松诚颠z傳同一性的方法或改變了生殖系遺傳同一性的人，克隆的人或克隆人的方法，人胚胎的工業(yè)或商業(yè)目的的應(yīng)用，可能導(dǎo)致動物痛苦而對人或動物的醫(yī)療沒有實質(zhì)性益處的改變動物遺傳同一性的方法等，上述發(fā)明創(chuàng)造違反社會公德，不能被授予專利權(quán)。 

 

3.3 妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造

    妨害公共利益，是指發(fā)明創(chuàng)造的實施或使用會給公眾或社會造成危害，或者會使國家和社會的正常秩序受到影響。

【例如】

發(fā)明創(chuàng)造以致人傷殘或損害財物為手段的，如一種使盜竊

 

者雙目失明的防盜裝置及方法，不能被授予專利權(quán)；

    發(fā)明創(chuàng)造的實施或使用會嚴(yán)重污染環(huán)境、嚴(yán)重浪費能源或資源、破壞生態(tài)平衡、危害公眾健康的，不能被授予專利權(quán)；

    專利申請的文字或者圖案涉及國家重大政治事件或宗教信仰、傷害人民感情或民族感情或者宣傳封建迷信的，不能被授予專利權(quán)。

但是，如果發(fā)明創(chuàng)造因濫用而可能造成妨害公共利益的，或者發(fā)明創(chuàng)造在產(chǎn)生積極效果的同時存在某種缺點的，例如對人體有某種副作用的藥品，則不能以“妨害公共利益”為理由拒絕授予專利權(quán)。

 

3.4 部分違反專利法第五條的申請

    一件專利申請中含有違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的內(nèi)容，而其他部分是合法的，則該專利申請稱為部分違反專利法第五條的申請。對于這樣的專利申請，審查員在審查時，應(yīng)當(dāng)通知申請人進行修改，刪除違反專利法第五條的部分。如果申請人不同意刪除違法的部分，就不能被授予專利權(quán)。

例如，一項“投幣式彈子游戲機”的發(fā)明創(chuàng)造。游戲者如果達到一定的分?jǐn)?shù)，機器則拋出一定數(shù)量的錢幣。審查員應(yīng)當(dāng)通知申請人將拋出錢幣的部分刪除或?qū)ζ溥M行修改，使之成為一個單純的投幣式游戲機。否則，它即使是一項新的有創(chuàng)造性的技術(shù)方案，也不能被授予專利權(quán)。

 

4. 依據(jù)專利法第二十五條不授予專利權(quán)的客體

   專利申請要求保護的主題屬于專利法第二十五條第一款所列五種不授予專利權(quán)的客體的，不能被授予專利權(quán)。

 

4.1 科學(xué)發(fā)現(xiàn)

    科學(xué)發(fā)現(xiàn)，是指對自然界中客觀存在的物質(zhì)、現(xiàn)象、變化過程及其特性和規(guī)律的揭示?？茖W(xué)理論是對自然界認(rèn)識的總結(jié)，是更為廣義的發(fā)現(xiàn)。它們都屬于人們認(rèn)識的延伸。這些被認(rèn)識的物質(zhì)、現(xiàn)象、過程、特性和規(guī)律不同于改造客觀世界的技術(shù)方案，不是專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造，因此不能被授予專利權(quán)。例如，發(fā)現(xiàn)鹵化銀在光照下有感光特性，這種發(fā)現(xiàn)不能被授予專利權(quán)，但是根據(jù)這種發(fā)現(xiàn)制造出的感光膠片以及此感

 

 

光膠片的制造方法則可以被授予專利權(quán)。又如，從自然界找到一種以前未知的以天然形態(tài)存在的物質(zhì)，僅僅是一種發(fā)現(xiàn)，不能被授予專利權(quán)（關(guān)于首次從自然界分離或提取出來的物質(zhì)的審查，適用本部分第十章第2.1節(jié)的規(guī)定）。

    應(yīng)當(dāng)注意，發(fā)明和發(fā)現(xiàn)雖有本質(zhì)不同，但兩者關(guān)系密切。通常，很多發(fā)明是建立在發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)之上的，進而發(fā)明又促進了發(fā)現(xiàn)。發(fā)明與發(fā)現(xiàn)的這種密切關(guān)系在化學(xué)物質(zhì)的“用途發(fā)明”上表現(xiàn)最為突出，當(dāng)發(fā)現(xiàn)某種化學(xué)物質(zhì)的特殊性質(zhì)之后，利用這種性質(zhì)的“用途發(fā)明”則應(yīng)運而生。

 

4.2 智力活動的規(guī)則和方法

    智力活動，是指人的思維運動，它源于人的思維，經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結(jié)果，或者必須經(jīng)過人的思維運動作為媒介，間接地作用于自然產(chǎn)生結(jié)果。智力活動的規(guī)則和方法是指導(dǎo)人們進行思維、表述、判斷和記憶的規(guī)則和方法。由于其沒有采用技術(shù)手段或者利用自然規(guī)律，也未解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果，因而不構(gòu)成技術(shù)方案。它既不符合專利法實施細則第二條第一款的規(guī)定，又屬于專利法第二十五條第一款第（二）項規(guī)定的情形。因此，指導(dǎo)人們進行這類活動的規(guī)則和方法不能被授予專利權(quán)。

   在判斷涉及智力活動的規(guī)則和方法的專利申請要求保護的主題是否屬于可授予專利權(quán)的客體時，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

   (1) 如果一項權(quán)利要求僅僅涉及智力活動的規(guī)則和方法，則不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)。

    如果一項權(quán)利要求，除其主題名稱以外，對其進行限定的全部內(nèi)容均為智力活動的規(guī)則和方法，則該權(quán)利要求實質(zhì)上僅僅涉及智力活動的規(guī)則和方法，也不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)。

【例如】

    審查專利申請的方法；

    組織、生產(chǎn)、商業(yè)實施和經(jīng)濟等方面的管理方法及制度；

    交通行車規(guī)則、時間調(diào)度表、比賽規(guī)則；

    演繹、推理和運籌的方法；

    圖書分類規(guī)則、字典的編排方法、情報檢索的方法、專利分類法；

    日歷的編排規(guī)則和方法；

儀器和設(shè)備的操作說明；

  

各種語言的語法、漢字編碼方法；

    計算機的語言及計算規(guī)則；

    速算法或口訣；

    數(shù)學(xué)理論和換算方法；

    心理測驗方法；

    教學(xué)、授課、訓(xùn)練和馴獸的方法；

    各種游戲、娛樂的規(guī)則和方法；

    統(tǒng)計、會計和記賬的方法；

    樂譜、食譜、棋譜；

    鍛煉身體的方法；

    疾病普查的方法和人口統(tǒng)計的方法；

    信息表述方法；

    計算機程序本身。

(2) 除了上述(1)所描述的情形之外，如果一項權(quán)利要求在對其進行限定的全部內(nèi)容中既包含智力活動的規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則該權(quán)利要求就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性。

 

4.3 疾病的診斷和治療方法

疾病的診斷和治療方法，是指以有生命的人體或者動物體為直接實施對象，進行識別、確定或消除病因或病灶的過程。

出于人道主義的考慮和社會倫理的原因，醫(yī)生在診斷和治療過程中應(yīng)當(dāng)有選擇各種方法和條件的自由。另外，這類方法直接以有生命的人體或動物體為實施對象，無法在產(chǎn)業(yè)上利用，不屬于專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造。因此疾病的診斷和治療方法不能被授予專利權(quán)。

但是，用于實施疾病診斷和治療方法的儀器或裝置，以及在疾病診斷和治療方法中使用的物質(zhì)或材料屬于可被授予專利權(quán)的客體。

 

4.3.1 診斷方法

    診斷方法，是指為識別、研究和確定有生命的人體或動物體病因或病灶狀態(tài)的過程。

 

 

 

4.3.1.1 屬于診斷方法的發(fā)明

   一項與疾病診斷有關(guān)的方法如果同時滿足以下兩個條件，則屬于疾病的診斷方法，不能被授予專利權(quán)：

   (1) 以有生命的人體或動物體為對象；

   (2) 以獲得疾病診斷結(jié)果或健康狀況為直接目的。

    如果一項發(fā)明從表述形式上看是以離體樣品為對象的，但該發(fā)明是以獲得同一主體疾病診斷結(jié)果或健康狀況為直接目的，則該發(fā)明仍然不能被授予專利權(quán)。

    如果請求專利保護的方法中包括了診斷步驟或者雖未包括診斷步驟但包括檢測步驟，而根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)中的醫(yī)學(xué)知識和該專利申請公開的內(nèi)容，只要知曉所說的診斷或檢測信息，就能夠直接獲得疾病的診斷結(jié)果或健康狀況，則該方法滿足上述條件(2)。

   以下方法是不能被授予專利權(quán)的例子：

   血壓測量法、診脈法、足診法、X光診斷法、超聲診斷法、胃腸造影診斷法、內(nèi)窺鏡診斷法、同位素示蹤影像診斷法、紅外光無損診斷法、患病風(fēng)險度評估方法、疾病治療效果預(yù)測方法、基因篩查診斷法。

 

4.3.1.2 不屬于診斷方法的發(fā)明

    以下幾類方法是不屬于診斷方法的例子：

    (1) 在已經(jīng)死亡的人體或動物體上實施的病理解剖方法；

    (2) 直接目的不是獲得診斷結(jié)果或健康狀況，而只是從活的人體或動物體獲取作為中間結(jié)果的信息的方法，或處理該信息（形體參數(shù)、生理參數(shù)或其他參數(shù)）的方法；

   (3) 直接目的不是獲得診斷結(jié)果或健康狀況，而只是對已經(jīng)脫離人體或動物體的組織、體液或排泄物進行處理或檢測以獲取作為中間結(jié)果的信息的方法，或處理該信息的方法。

    對上述(2)和(3)項需要說明的是，只有當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)中的醫(yī)學(xué)知識和該專利申請公開的內(nèi)容從所獲得的信息本身不能夠直接得出疾病的診斷結(jié)果或健康狀況時，這些信息才能被認(rèn)為是中間結(jié)果。

 

4.3.2 治療方法

   治療方法，是指為使有生命的人體或者動物體恢復(fù)或獲得

 

 

健康或減少痛苦，進行阻斷、緩解或者消除病因或病灶的過程。

   治療方法包括以治療為目的或者具有治療性質(zhì)的各種方法。預(yù)防疾病或者免疫的方法視為治療方法。

   對于既可能包含治療目的，又可能包含非治療目的的方法，應(yīng)當(dāng)明確說明該方法用于非治療目的，否則不能被授予專利權(quán)。

 

4.3.2.1 屬于治療方法的發(fā)明

以下幾類方法是屬于或者應(yīng)當(dāng)視為治療方法的例子，不能被授予專利權(quán)。

   (1) 外科手術(shù)治療方法、藥物治療方法、心理療法。

(2) 以治療為目的的針灸、麻醉、推拿、按摩、刮痧、氣功、催眠、藥浴、空氣浴、陽光浴、森林浴和護理方法。

   (3) 以治療為目的利用電、磁、聲、光、熱等種類的輻射刺激或照射人體或者動物體的方法。

   (4) 以治療為目的采用涂覆、冷凍、透熱等方式的治療方法。

(5) 為預(yù)防疾病而實施的各種免疫方法。

   (6) 為實施外科手術(shù)治療方法和/或藥物治療方法采用的輔助方法，例如返回同一主體的細胞、組織或器官的處理方法、血液透析方法、麻醉深度監(jiān)控方法、藥物內(nèi)服方法、藥物注射方法、藥物外敷方法等。                 

(7) 以治療為目的的受孕、避孕、增加精子數(shù)量、體外受精、胚胎轉(zhuǎn)移等方法。

   (8) 以治療為目的的整容、肢體拉伸、減肥、增高方法。

   (9) 處置人體或動物體傷口的方法，例如傷口消毒方法、包扎方法。

   (10) 以治療為目的的其他方法，例如人工呼吸方法、輸氧方法。

    需要指出的是，雖然使用藥物治療疾病的方法是不能被授予專利權(quán)的，但是，藥物本身是可以被授予專利權(quán)的。有關(guān)物質(zhì)的醫(yī)藥用途的專利申請的審查，適用本部分第十章第2.2節(jié)和第4.5.2節(jié)的規(guī)定。

 

 

 

4.3.2.2 不屬于治療方法的發(fā)明

以下幾類方法是不屬于治療方法的例子，不得依據(jù)專利法第二十五條第一款第（三）項拒絕授予其專利權(quán)。

(1) 制造假肢或者假體的方法，以及為制造該假肢或者假體而實施的測量方法。例如一種制造假牙的方法，該方法包括在病人口腔中制作牙齒模具，而在體外制造假牙。雖然其最終目的是治療，但是該方法本身的目的是制造出合適的假牙。

(2) 通過非外科手術(shù)方式處置動物體以改變其生長特性的畜牧業(yè)生產(chǎn)方法。例如，通過對活羊施加一定的電磁刺激促進其增長、提高羊肉質(zhì)量或增加羊毛產(chǎn)量的方法。

   (3) 動物屠宰方法。

   (4) 對于已經(jīng)死亡的人體或動物體采取的處置方法。例如解剖、整理遺容、尸體防腐、制作標(biāo)本的方法。

   (5) 單純的美容方法，即不介入人體或不產(chǎn)生創(chuàng)傷的美容方法，包括在皮膚、毛發(fā)、指甲、牙齒外部可為人們所視的部位局部實施的、非治療目的的身體除臭、保護、裝飾或者修飾方法。                       

   (6) 為使處于非病態(tài)的人或者動物感覺舒適、愉快或者在諸如潛水、防毒等特殊情況下輸送氧氣、負(fù)氧離子、水分的方法。

   (7) 殺滅人體或者動物體外部（皮膚或毛發(fā)上，但不包括傷口和感染部位）的細菌、病毒、虱子、跳蚤的方法。

 

4.3.2.3外科手術(shù)方法

外科手術(shù)方法，是指使用器械對有生命的人體或者動物體實施的剖開、切除、縫合、紋刺等創(chuàng)傷性或者介入性治療或處置的方法，這種外科手術(shù)方法不能被授予專利權(quán)。但是，對于已經(jīng)死亡的人體或者動物體實施的外科手術(shù)方法，只要該方法不違反專利法第五條，則屬于可被授予專利權(quán)的客體。

    外科手術(shù)方法分為治療目的和非治療目的的外科手術(shù)方法。

    以治療為目的的外科手術(shù)方法，屬于治療方法，根據(jù)專利法第二十五條第一款第（三）項的規(guī)定不授予其專利權(quán)。

    非治療目的的外科手術(shù)方法的審查，適用本部分第五章第3.2.4節(jié)的規(guī)定

 

 

4.4動物和植物品種

   動物和植物是有生命的物體。根據(jù)專利法第二十五條第一款第（四）項的規(guī)定，動物和植物品種不能被授予專利權(quán)。專利法所稱的動物不包括人，所述動物是指不能自己合成，而只能靠攝取自然的碳水化合物及蛋白質(zhì)來維系其生命的生物。專利法所稱的植物，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無機鹽等無機物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)來維系生存，并通常不發(fā)生移動的生物。動物和植物品種可以通過專利法以外的其他法律法規(guī)保護，例如，植物新品種可以通過《植物新品種保護條例》給予保護。

    據(jù)專利法第二十五條第二款的規(guī)定，對動物和植物品種的生產(chǎn)方法，可以授予專利權(quán)。但這里所說的生產(chǎn)方法是指非生物學(xué)的方法，不包括生產(chǎn)動物和植物主要是生物學(xué)的方法。

一種方法是否屬于“主要是生物學(xué)的方法”，取決于在該方法中人的技術(shù)介入程度。如果人的技術(shù)介入對該方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，則這種方法不屬于“主要是生物學(xué)的方法”。例如，采用輻照飼養(yǎng)法生產(chǎn)高產(chǎn)牛奶的乳牛的方法；改進飼養(yǎng)方法生產(chǎn)瘦肉型豬的方法等屬于可被授予發(fā)明專利權(quán)的客體。

所謂微生物發(fā)明是指利用各種細菌、真菌、病毒等微生物去生產(chǎn)一種化學(xué)物質(zhì)（如抗生素）或者分解一種物質(zhì)等的發(fā)明。微生物和微生物方法可以獲得專利保護。關(guān)于微生物發(fā)明專利申請的審查，適用本部分第十章的有關(guān)規(guī)定。

 

4.5原子核變換方法和用該方法獲得的物質(zhì)

原子核變換方法以及用該方法所獲得的物質(zhì)關(guān)系到國家的經(jīng)濟、國防、科研和公共生活的重大利益，不宜為單位或私人壟斷，因此不能被授予專利權(quán)。

4.5.1 原子核變換方法

   原子核變換方法，是指使一個或幾個原子核經(jīng)分裂或者聚合，形成一個或幾個新原子核的過程，例如：完成核聚變反應(yīng)的磁鏡阱法、封閉阱法以及實現(xiàn)核裂變的各種方法等，這些變換方法是不能被授予專利權(quán)的。但是，為實現(xiàn)原子核變換而增加粒子能量的粒子加速方法（如電子行波加速法、電子駐波加

 

 

速法、電子對撞法、電子環(huán)形加速法等），不屬于原子核變換方法，而屬于可被授予發(fā)明專利權(quán)的客體。

為實現(xiàn)核變換方法的各種設(shè)備、儀器及其零部件等，均屬于可被授予專利權(quán)的客體。

 

4.5.2 用原子核變換方法所獲得的物質(zhì)

  用原子核變換方法所獲得的物質(zhì)，主要是指用加速器、反應(yīng)堆以及其他核反應(yīng)裝置生產(chǎn)、制造的各種放射性同位素，這些同位素不能被授予發(fā)明專利權(quán)。

但是這些同位素的用途以及使用的儀器、設(shè)備屬于可被授予專利權(quán)的客體。