勞動關(guān)系在全世界范圍內(nèi)都越來越呈現(xiàn)出非標準化和靈活化的發(fā)展趨勢。拋棄單一的用工方式，以多元化的用工形式來實現(xiàn)企業(yè)的戰(zhàn)略目標，已經(jīng)成為許多企業(yè)的用人選擇。

勞動者的就業(yè)形勢漸趨靈活，主要表現(xiàn)為非全日制用工、勞務(wù)派遣、員工借用等形式。然后靈活用工也具有兩面性，既為企業(yè)提供了用工優(yōu)勢，也存在一定的管理風(fēng)險。因此，如何有效防范和應(yīng)對靈活用工過程中存在的法律風(fēng)險問題，對于企業(yè)顯得日益重要。針對不同的用工形式，其具體的法律風(fēng)險以及法律風(fēng)險防范的方式也不盡相同。

一.非全日制用工

>>>>（一）法律風(fēng)險

非全日制用工是與全日制工作相對應(yīng)的用工形式?！秳趧雍贤ā返诹藯l規(guī)定：“非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不得超過二十四小時的用工形式?！狈侨罩朴霉ぞ哂袆趧訒r間上的靈活性，對于企業(yè)而言，可以根據(jù)市場變化適時調(diào)整勞動力余缺，節(jié)省人力成本的支出。為體現(xiàn)非全日制用工的特殊性和靈活性，《勞動合同法》規(guī)定，用人單位與勞動者無需簽訂書面勞動合同，不能約定試用期，可隨時終止用工關(guān)系。但非全日制用工在具體的用工管理過程中存在一定的法律風(fēng)險，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1.被認定為全日制用工的法律風(fēng)險

盡管《勞動合同法》對全日制和非全日制兩種用工模式進行了界定，但在實際操作過程中卻存在諸多模糊和問題。如濫用非全日制用工，以“經(jīng)常加班”等手段延長工作時間，行全日用工之實；或未訂立非全日制用工書面協(xié)議且缺乏考勤記錄導(dǎo)致無法證明日、周的實際工作時間等。

2.被認定為勞務(wù)關(guān)系的法律風(fēng)險

由于未簽訂書面非全日制用工書面協(xié)議或未依法購買工傷保險等原因，導(dǎo)致非全日制用工被認為勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系。在勞務(wù)關(guān)系中，如果勞務(wù)提供者發(fā)生人身意外，企業(yè)需要依法承但人身損害賠償責(zé)任。一般而言，人身損害賠償責(zé)任較工傷賠償要重，且無法通過工傷保險方式將賠付風(fēng)險予以合法分散。

3.未購買工傷保險導(dǎo)致的工傷賠付風(fēng)險

雖然相關(guān)法律法規(guī)并未要求非全日制用工簽訂書面勞動合同，但非全日制用工下的企業(yè)仍有為非全日制用工勞動者繳納工傷保險的義務(wù)。如果用人單位未能履行這一法定義務(wù)，一旦發(fā)生工傷事故，須按照《工傷保險條例》的標準支付工傷保險待遇。在未訂立書面協(xié)議、未繳納工傷保險的情況下，裁判機關(guān)也可能會認為雙方是勞務(wù)關(guān)系，由用人單位承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。

>>>>（二）風(fēng)險防范

1.簽訂書面協(xié)議，嚴格工作時間

在非全日制用工中，一旦發(fā)生勞動爭議，用人單位首先應(yīng)證明雙方之間的非全日制用工關(guān)系，而勞動合同無疑是確定用工性質(zhì)的最佳證明。書面合同能夠證明勞動者與用人企業(yè)之間系非全日制用工關(guān)系而非事實勞動關(guān)系，有助于用人企業(yè)防范風(fēng)險。因此雖然相關(guān)法律規(guī)定用人單位與勞動者無需簽訂勞動合同，但用人單位還是應(yīng)當(dāng)加強勞動合同管理，與勞動者簽訂書面勞動合同，進而明確關(guān)系，維護企業(yè)利益。

根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，非全日制勞動合同的內(nèi)容由雙方協(xié)商確定，內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)包括工作時間和期限、工作內(nèi)容、勞動報酬、勞動保護以及勞動條件等條款，但不得約定試用期。

2.依法繳納工傷保險

為非全日制員工購買社會保險可有效分散工傷賠償風(fēng)險，并且用人單位所承擔(dān)的社會保險費用并不高，因此，為非全日制員工購買社會保險可有效防范對外承擔(dān)工傷賠付或人身損害賠付的風(fēng)險。

3.加強用工管理

除了以上兩方面風(fēng)險防范措施外，用人企業(yè)還應(yīng)做好用工管理，如做好非全日制勞動者的考勤管理工作，做好關(guān)于勞務(wù)提供者工作時間的信息記錄，用以作證其非全日制用工性質(zhì)；或避免出現(xiàn)要求非全日制勞動者“加班”等致使其工作時間超過或變相超過法定時限情形。

二.勞務(wù)派遣用工

>>>>（一）法律風(fēng)險

勞務(wù)派遣是指勞動派遣單位與用工單位根據(jù)有關(guān)規(guī)定，通過協(xié)商簽訂有關(guān)協(xié)議，把勞動者派往用工單位并為用工單位提供勞動的用工方式。企業(yè)使用勞務(wù)派遣用工的方式，一方面能降低企業(yè)的用人成本，減輕企業(yè)負擔(dān)，另一方面這種用工方式相對靈活，有利于便捷人事管理以及提高工作效率。但從實踐上看，勞務(wù)派遣用工仍存在一定的缺陷和不足。企業(yè)如果不按照有關(guān)法律規(guī)定使用勞務(wù)派遣用工，勢必會造成一定的法律風(fēng)險，給勞務(wù)提供者的合法權(quán)益造成損害。企業(yè)使用勞務(wù)派遣用工的風(fēng)險主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1.勞務(wù)派遣機構(gòu)缺乏支付能力

《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣單位注冊資本不得少于200萬元。此規(guī)定主要是為了保證勞務(wù)派遣單位承擔(dān)風(fēng)險的能力，即當(dāng)被派遣勞動者在被派遣過程中受到損害的，應(yīng)當(dāng)與用工單位一起承擔(dān)連帶責(zé)任。但企業(yè)注冊資本的多少并不能完全代表企業(yè)承擔(dān)風(fēng)險能力的強弱。派遣機構(gòu)不從事生產(chǎn)經(jīng)營，不需要廠房、機器設(shè)備等固定資產(chǎn)投入，其運營的是勞動者的勞動力，其償付能力是無法保障的。而派遣單位欠付工資、欠交保險又極易造成勞動者損害，一旦發(fā)生，若派遣單位逃之夭夭，只有用工單位實際承擔(dān)了。

2.勞務(wù)派遣適用崗位不明確

《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在“臨時性、替代性、輔助性”工作崗位上實施，且派遣用工比例不能超過10%。實踐中，一些企業(yè)將一些經(jīng)常性、固定性的工作崗位用于勞務(wù)派遣，在一些常年穩(wěn)定需求的工作崗位也使用勞務(wù)派遣員工，有的企業(yè)勞務(wù)派遣員工遠遠超過10%，這些問題都容易產(chǎn)生不良后果。依據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款”。

>>>>（二）風(fēng)險防范

1.明確被派遣勞動者的招聘主體

企業(yè)使用派遣員工前，應(yīng)該首先確認派遣員工與派遣機構(gòu)是否簽訂有勞動合同，以確認他們之間的勞動關(guān)系。若沒有，應(yīng)該督促他們盡快簽訂書面勞動合同，并要求他們必須送交一份書面勞動合同至企業(yè)存檔備查，避免形成事實勞動關(guān)系。企業(yè)應(yīng)盡量避免自己直接參與招聘被派遣勞動者的過程，企業(yè)認為確實需要自己出面招聘的，為避免發(fā)生招聘主體不明而帶來的法律風(fēng)險，應(yīng)要求勞務(wù)派遣單位出具授權(quán)書，授權(quán)用工單位代為招聘用工單位代勞務(wù)派遣單位招聘的，應(yīng)在招聘時向勞動者出具授權(quán)書以及披露派遣機構(gòu)的基本情況。

2. 對派遣單位勞動用工合規(guī)性進行審查

用工單位與派遣單位對勞動者造成損害的承擔(dān)連帶責(zé)任，即用工單位可能對派遣單位的過錯買單。因此，用工單位應(yīng)當(dāng)對自己的供應(yīng)商——派遣單位進行必要的審查控制，監(jiān)督其如實履行用人單位的義務(wù)，及時足額支付工資、繳納社保、及時辦理招退工手續(xù)，以免造成勞動者損害。

三.員工借用

目前我國法律上對于外借員工尚無明確定義，但在實踐中卻又客觀存在這種異化的用工形式。員工借用通常指經(jīng)用人單位、用工單位和勞動者三方協(xié)商同意，勞動者與用人單位保持勞動關(guān)系，在用工單位從事實際工作并領(lǐng)取報酬。此種情況多見于母子公司或關(guān)聯(lián)企業(yè)之間。對于員工借用，雖然從法律層面并未明文禁止，但其在實際操作過程中仍不可避免地會造成一定的風(fēng)險，具體而言如下：

1.不規(guī)范用工的風(fēng)險

無論在法律意義上還是在現(xiàn)實情況中,員工借用始終是一種不規(guī)范的用工行為,與正常用工行為相比,主要體現(xiàn)在用人主體和用工主體錯位；與勞務(wù)派遣相比,用人單位往往并不具備法定的勞務(wù)派遣資質(zhì),用工單位提供的崗位也不僅限于臨時性、輔助性和替代性特征。因此，用人單位往往無法全面履行勞動合同中約定用人單位對勞動者的義務(wù),也無法全面監(jiān)控用工單位履行《勞動合同法》的情況,如工資及時發(fā)放、休息休假、勞動保護和安全管理、同工同酬等等。對于上述法律責(zé)任,最終責(zé)任的承擔(dān)者必然是用人單位,其風(fēng)險不言而喻。

2.承擔(dān)最終責(zé)任的風(fēng)險

由于勞動者與用人單位簽訂勞動合同,形成法定的勞動關(guān)系,因此無論勞動者是否外借其他單位使用,用人單位都是勞動法律關(guān)系責(zé)任主體,始終承擔(dān)著對勞動者的最終責(zé)任。按照原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》明確:“外借人員,其社會保險費仍按規(guī)定由原單位和個人繼續(xù)繳納”以及《工傷保險條例》“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的,由原用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任”的規(guī)定,用人單位對于員工的社保主體責(zé)任不能因為借用關(guān)系而免除或轉(zhuǎn)嫁。當(dāng)用工單位發(fā)生破產(chǎn)、無力承擔(dān)對勞動者的賠償或惡意逃避責(zé)任時,用人單位必須最終承擔(dān)起員工工作安排、社會保險繳納、解除勞動關(guān)系補償或賠償、員工工傷及相關(guān)的義務(wù),不可避免地給用人單位帶來長期困擾。

>>>>（二）風(fēng)險防范

1.完善勞動合同

按照《勞動合同法》第八條：“用人單位招用勞動者時,應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況”；第四條第二款：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時,應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論”的規(guī)定,用人單位在與員工簽訂勞動合同時,應(yīng)根據(jù)員工借用的實際情況,對勞動合同中工作地點、勞動報酬、社保繳納、集體合同履行等重點內(nèi)容以及上述法定要求作相應(yīng)的告知性約定,并取得勞動者書面同意。在勞動合同履行過程中,由于借用關(guān)系的變化,應(yīng)及時對勞動合同的上述條款進行變更,以規(guī)避可能帶來的法律風(fēng)險。

2.完善三方協(xié)議

用人單位、用工單位和勞動者三方協(xié)議是形成員工借用關(guān)系基本要件,其內(nèi)容必須是三方意愿的真實表示。為保護勞動者利益，降低用人單位的用工風(fēng)險,三方協(xié)議應(yīng)將勞動法律、法規(guī)及規(guī)章對于勞動者的保護性規(guī)定, 如工作內(nèi)容、工作條件、職業(yè)危害、勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、獎懲規(guī)定以及履行民主程序和告知義務(wù)等,通過協(xié)議方式將責(zé)任明確由用工單位承擔(dān)。另外,三方協(xié)議應(yīng)將涉及到解除勞動合同補償、員工工傷及最終賠償責(zé)任等,在協(xié)議中明確各方責(zé)任,特別應(yīng)約定用人單位因勞動爭議發(fā)生的賠償及相關(guān)費用,用人單位有權(quán)向用工單位追償。